ASIGNACIÓN DE RIESGOS: LA OPCIÓN DEL CONTRATISTA

En un artículo anterior veíamos que, en un proceso de licitación, el mandante tenía el rol principal en la asignación de los riesgos del contrato. Pero, también indicaba que el proponente cuenta con posibilidades de participar en la asignación de los riesgos. En este artículo veremos con mayores detalles las opciones del proponente y como utilizarlas para la gestión de sus riesgos.

Para efectos de este artículo usaré en forma indistinta los términos proponente y contratista.

En primer lugar, reiteraré que la asignación de riesgos es uno de los mecanismos de gestión de los riesgos que consiste en transferir a un tercero (generalmente la contraparte) los riesgos que no se desea asumir y, en forma complementaria, en asumir los riesgos (amenazas y oportunidades) que sí se está dispuesto a asumir. Ello en base a una constatación de que se tiene ventajas para gestionar las amenazas y la capacidad para capturar las oportunidades.

Existen 3 momentos del proceso de licitación en los cuales el proponente puede influir activamente en la asignación de riesgos:
·       La etapa de consultas
·       La presentación de la oferta
·       La etapa de negociación de la oferta

La etapa de preguntas y respuestas es una instancia estándar en los procesos de licitación que tiene como objetivo que los proponentes puedan solicitar la aclaración de algún aspecto de las bases de licitación que no haya quedado suficientemente claro. También se considera que en esta etapa los proponentes puedan realizar solicitudes relacionadas con la licitación y el posterior contrato. Por ello, cada proponente puede formular las consultas que estime necesario destinadas a:
  1. aclarar algún aspecto que pueda significar un riesgo, de modo de poder estimar lo más certeramente posible su probabilidad de ocurrencia y su impacto.
  2. evidenciar los riesgos menos visibles (fundamentalmente las amenazas) para que todos los proponentes cuenten con la misma información al momento de estudiar su oferta. Es decir, tratar de evitar que haya ofertas “caídas” por desconocimiento de los riesgos.
  3. solicitar que determinados riesgos (las amenazas) sean asumidos por el mandante y que otros (las oportunidades) sean asumidas por el contratista, respaldado por un análisis de los beneficios globales que tiene para el mandante esta distribución.
  4. comunicar al mandante que, para los riesgos negativos asignados al proponente, la valorización de las medidas de control será incluida en la oferta.
En la oferta, el proponente puede establecer excepciones o condiciones especiales. Estas pueden ser incluidas como párrafos en las distintas secciones de la oferta o en un capítulo especial de “condiciones especiales”, según lo definan las bases. En general, las condiciones que modifiquen lo establecido en las bases serán revisadas por el mandante para evaluar si serán incorporadas al contrato. Esto debería decidirse después de una evaluación de beneficio/costo que realice el mandante. En algunas ocasiones, estas condiciones podrían ser tratadas en una etapa de negociación.

Hay que tener una especial precaución de no incorporar condiciones que sean inadmisibles para el mandante porque eso podría significar la eliminación de la oferta.

Finalmente, en la fase de negociación de la oferta, si es que el proceso de licitación considera esta posibilidad, las partes podrán acordar otros mecanismos de asignación de riesgos, los que quedarán incorporados en el contrato.

Es fundamental que, para todas las acciones mencionadas, el proponente tenga en cuenta los principios de asignación de riesgos que veíamos en el artículo anterior.

Entre los principales temas que pueden ser tratados por el proponente en los 3 momentos del proceso de licitación están: la modalidad de contrato, los aportes de las partes y las condiciones en que se realizan dichos aportes, el tratamiento de las variabilidades de las cantidades de obras/servicio, la confiabilidad de la información disponible, la probabilidad de existencia de condiciones distintas a las informadas, los plazos e hitos, los montos de las multas, garantías y seguros, y sus condiciones de aplicación.

Todas las acciones que realice el proponente durante la licitación deben responder a una estrategia de gestión de riesgos, la cual se elabora a partir de la identificación y valoración de los riesgos.

Por eso, es recomendable que el proponente, al igual que lo recomendado para el mandante, elabore una matriz de asignación de riesgos. En realidad, deberían ser dos matrices: (1) la que se desprende de las bases de licitación enviadas por el mandante y (2) la que considera óptima para su gestión de los riesgos. Comparando ambas matrices podrá determinar qué tan cerca o tan lejos está de la situación óptima y cuántas acciones deberá realizar durante la operación del contrato, si resulta adjudicatario.

La matriz de asignación de riesgos debe ser la guía que utilice el proponente en la preparación de la oferta. Y, antes de firmar la oferta por el nivel facultado, como mecanismo de control adicional, debe revisar el contenido de esta para asegurar que se materializa la distribución de los riesgos entre las partes según lo aprobado internamente.

Y, en el caso de una eventual negociación previa a la adjudicación, la matriz de asignación de riesgos servirá al contratista para orientar su estrategia de negociación.

Todo lo que he mencionado anteriormente lo puedes realizar de forma intuitiva en base a tu conocimiento experto, pero cuando lo realizas en forma estandarizada y sistemática tendrás mayores probabilidades de éxito.