La asignación de riesgos es uno de los mecanismos de respuesta ante la eventualidad que ocurra un suceso que puede afectar los objetivos de la organización para un contrato. En una licitación, tanto el mandante como el proponente tienen formas de aplicar este mecanismo para asignar riesgos que no se desea asumir a la contraparte y/o asumir las oportunidades que se pueden generar.

Obviamente que el rol principal en la asignación de riesgos lo tiene el mandante ya que es el ente que fija el contexto en que se realizará el encargo. Para ello, el mandante cuenta con las bases de licitación (y todos los documentos que estas contengan), las aclaraciones a las bases que emita y las respuestas a las consultas de los proponentes. Otra herramienta fundamental está en el método de evaluación, alineándolo con los objetivos del contrato y buscando minimizar los riesgos negativos.

Sin embargo, el proponente también cuenta con la posibilidad de asignar riesgos a su contraparte mediante su oferta, específicamente en las condiciones especiales que pueda incluir en las distintas secciones de esta o en un capítulo especial de “condiciones de la oferta”. También, durante la fase de preguntas y respuestas del proceso de licitación, el proponente puede realizar consultas destinadas a evidenciar los riesgos y solicitar que los asuma el mandante o comunicar que, en caso de ser asignados al proponente, la valorización de este riesgo será incluida en la oferta.

Finalmente, las partes podrán acordar mecanismos de asignación de riesgos en una fase de negociación de la oferta, si es que se considera esta posibilidad, previo a la adjudicación del contrato.

Por ahora nos focalizaremos en las bases de licitación que emite el mandante.

Mediante las bases de licitación, ya sea en forma consciente o inconsciente, en el mandante realiza una asignación de riesgos. Lo ideal es que esta asignación sea consciente, de modo que sea analizada cuidadosamente. Asignar correctamente los riesgos de un contrato es una de las principales formas en que la gestión de riesgos puede aportar al logro de un mejor resultado global.

Es necesario tener presente que mediante una correcta asignación de riesgos y oportunidades se puede cumplir con dos objetivos principales:

(1)    Crear incentivos para que las partes gestionen de modo óptimo los riesgos y oportunidades, y con ello mejorar el resultado económico del acuerdo, ya sea aumentando los beneficios o reduciendo los costos.

(2)    Reducir el costo total de los riesgos del contrato, "asegurando" a las partes contra los riesgos que no estén dispuestos a asumir.

Para simplicidad de este artículo, de aquí en adelante el término “riesgo” se referirá tanto a los eventos positivos (oportunidades) como a los negativos (amenazas).

Una de las premisas que debe tener el mandante durante la elaboración de las bases de licitación es que estas se estructuren de modo que se asigne la responsabilidad de cada riesgo a la parte que genera el riesgo y/o está mejor posicionado para gestionarlo.

Pero… ¿Quién puede gestionarlo mejor? - Tenemos dos respuestas para esta pregunta, las dos son válidas, y mejor aún si ambas corresponden a la misma parte.

           i.          La parte que mejor pueda identificarlo oportunamente y valorarlo correctamente.

         ii.          La parte que mejor pueda controlar la probabilidad de que ocurra el riesgo y el impacto si este se materializa.

Nota: Mantengamos en la mente que los riesgos pueden tener efectos positivos o negativos. Por lo tanto, en el caso de una oportunidad queremos aumentar la probabilidad de que esta se materialice y también el impacto positivo de esta.

Una de las primeras decisiones que se debe tomar es la modalidad del contrato, es decir, si tendremos un contrato a suma alzada, a precios unitarios o por administración delegada. Cada una de estas modalidades considera una forma radicalmente diferente de como se asumirán los riesgos respecto a la variabilidad de las cantidades de servicio, a las eventuales modificaciones al alcance o condiciones del encargo y a los imprevistos que puedan suceder. Por eso, para definir la modalidad del contrato se debe tener presente el grado de incertidumbre respecto a lo siguiente:

         i.            Variabilidad en las cantidades de obra o servicios (ya sea por dificultades para su estimación o por eventuales aumentos del alcance del encargo).

       ii.            Disponibilidad de información clara y precisa para estimar los rendimientos.

     iii.            Probabilidad de existencia de condiciones distintas a las informadas.

Veamos un ejemplo: el contratista que está a cargo de la construcción de las obras o de la ejecución del servicio tiene mayor expertise que el mandante en los aspectos operativos del encargo. Esto significa que debería está mejor preparado para controlar la productividad de la mano de obra, mediante una buena estimación y anticipación al riesgo y respondiendo adecuada y oportunamente. Por lo tanto, debería asumir los sobrecostos o los retrasos en la ejecución de las actividades. Sin embargo, esto es aplicable en contratos a precios unitarios o a suma alzada pero no es factible en contratos de administración delegada en que el contratista no es responsable de los rendimientos de los trabajadores.

Un segundo aspecto relevante es definir qué aportes deberá realizar el mandante y cuales deberá realizar el contratista. Siempre hay que determinar cuál de las partes puede controlar mejor los riesgos que significa realizar los aportes. Y no olvidar las condiciones en que se realizan los aportes, ya estas también pueden estar sujetas a una cantidad de incertidumbre significativa.

Un tercer elemento a considerar es cómo administrar las incertidumbres del terreno o lugar en que se realizará el encargo. Por ejemplo, en contratos que se realizan en la alta montaña y en los cuales no se pueden realizar actividades durante tormentas de nieve. Las estadísticas indican cuál es el promedio de días al año en que no se podrá trabajar, pero en este promedio la variabilidad es muy alta de un año a otro. ¿Quién debería asumir los costos/beneficios de esta variabilidad?

Otro ejemplo son los contratos en los que se deben realizar excavaciones subterráneas, preferentemente con maquinaria pesada, pero en los cuales hay estimaciones respecto a la existencia de roca de alta dureza que debe ser removida con explosivos. Sin embargo, las estimaciones tienen alto grado de incertidumbre. ¿Quién debería asumir los costos/beneficios de esta incertidumbre?

Para ello también tenemos dos respuestas:

      i.     La parte que mejor pueda controlar el impacto del riesgo en los resultados del contrato.

En general, los impactos en plazo, costo y calidad deberían ser asumidos por el contratista, y los impactos en reputación deberían ser asumidos por el mandante.

     ii.     La parte que pueda absorber el riesgo al costo más bajo si la probabilidad e impacto de los riesgos no pueden controlarse.

El costo de una parte de absorber un riesgo depende de varios factores, entre ellos: la medida en que el riesgo se correlaciona con sus otros activos y pasivos (por ejemplo, una empresa que cuenta con un capital pequeño no será capaz de asumir impactos de mayor magnitud), su capacidad para traspasar el riesgo (por ejemplo, a empresas subcontratistas especialistas, o a compañías aseguradoras mediante pólizas de seguros); y la naturaleza de los portadores de riesgos finales.

La aplicación de estos principios no implica transferir la mayor cantidad de riesgo posible al contratista. Si se transfiere al contratista los riesgos que mejor puede controlar o mitigar puede ayudar a reducir el costo total de una obra o servicio. Por otra parte, mientras mayor sea el riesgo total transferido al contratista, mayores serán las primas de riesgo que exigirán los inversionistas de capital y será más difícil financiar el riesgo.

La asignación de riesgos debe estar alineada con la política de gestión de riesgos del mandante. La política debiera ser un punto de partida para asignar riesgos en general, pero, ya que cada contrato tiene características particulares, se debe realizar un análisis en cada caso.

Además, es fundamental que las reglas para asignar los riesgos sean claras, de modo que estos sean correctamente valorados, y que los incentivos estén correctamente puestos de modo de evitar que los tomadores de decisiones actúen en contra de los intereses del mandante. Una opción válida es realizar consultas previas a las empresas proponentes, manteniendo las reglas de equidad y transparencia.

Además, el mandante debe considerar algunos límites sobre cómo se pueden asignar los riesgos al contratista en un contrato. Entre ellos se deben considerar los siguientes:

a)       El nivel de detalle de la asignación de riesgos: en teoría, cada riesgo puede identificarse y asignarse a la parte con más capacidad para abordarlo. En la práctica, el costo de hacerlo sería alto, y probablemente sobrepasaría los beneficios en el caso de los riesgos menos significativos. Por eso, en la mayoría de los casos, los riesgos se asignan en grupos o paquetes, algunas veces con excepciones para ciertos riesgos importantes. Por ejemplo, el contratista puede asumir todos los riesgos de construcción, a excepción de ciertos riesgos geológicos clave, frente a los cuales el mandante podría proporcionar una indemnización específica.

b)      Riesgos que no se pueden transferir: ciertos tipos de riesgos no se pueden transferir mediante el contrato. Por ejemplo, el mandante siempre asumirá ciertos riesgos de imagen ante la comunidad si en la ejecución de las obras/servicios el contratista incurre en acciones que afecten el medio ambiente, incluso si esta es solo una apreciación de la comunidad sin que sea una vulneración de la legislación ambiental.

c)       Nivel de transferencia de riesgo al contratista: las empresas contratistas solo estarán dispuestas a asumir el riesgo de las responsabilidades contractuales hasta el valor de sus utilidades estimadas. No estarán dispuestas a asumir riesgos que puedan poner el juego su patrimonio. En general, los financistas solo aceptan un nivel relativamente bajo de riesgo, acorde con la rentabilidad esperada. En la práctica, esto significa que el grado en que el riesgo pueda transferirse es limitado por la capacidad económica del contratista. Esto lleva a que, dado que el mandante es el responsable final de asegurar que se realice el alcance de la obra o servicio, el riesgo restante del contrato debe permanecer con el mandante.

El producto del análisis de un proceso de asignación de riesgos es generalmente la matriz de asignación de riesgos (MAR). Esta matriz enumera los riesgos, generalmente ordenados por categorías, y define quién asume cada uno.

Idealmente, esta asignación de riesgos debe realizarse en la etapa de elaboración de las bases de licitación y deben quedar reflejadas en las cláusulas de las bases.

Además, las matrices de asignación de riesgos deben servir de guía para el mandante en la preparación de las respuestas a las consultas y en una eventual negociación previa a la adjudicación. En el caso que se decida realizar modificaciones a la matriz, esta se debe actualizar y emitir en la revisión correspondiente.

Finalmente, antes de la firma del contrato, y como mecanismo de control adicional, se debe revisar el contrato para asegurar la correcta distribución de las responsabilidades en cada una de las partes. Una lista de chequeo valorada te permitirá evaluar el grado de cumplimiento de la asignación de riesgos de ese contrato según los estándares de la organización.